Texto publicado originalmente en Animal Político
Imagine que despierta el lunes 2 de agosto y se ha producido algo que se antojaba difícil, según lo que vaticinaban todos los pronósticos: en la consulta popular en “materia de esclarecimiento de decisiones políticas del pasado” han participado más de 38 millones de electores, superando así el umbral del 40% de participación que establece el artículo 35 constitucional. Ello hace que la respuesta emitida por la población resulte vinculante; la respuesta fue por el sí.1
En términos llanos: la población –o al menos un porcentaje suficiente de ella– sí está de acuerdo con que se lleven a cabo las (a) acciones pertinentes (b) con apego al marco constitucional y legal, (c) para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados (d) por los actores políticos, encaminado a (e) garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas.
Imaginemos un segundo escenario. El que según los pronósticos es el más probable que ocurra: el sí gana, pero no se supera el requisito de participación suficiente.
¿Y luego?
En el primer escenario, en las oficinas de la Presidencia de la República y de los órganos de gobierno y consensos entre fuerzas parlamentarias de ambas cámaras del Congreso de la Unión, para efectos de cómo se regula la ruta de la consulta popular, los vinculados para “hacer algo”, se rascan la cabeza y se preguntan qué sigue ahora. En el segundo escenario, si no se alcanza un sí con el porcentaje de participación requerido, ¿las autoridades podrían cerrar sus oficinas y decir no estamos vinculadas a nada?
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Este texto, el tercero y último de una serie que hemos lanzado con motivo de la consulta popular en puerta, se presenta como un ejercicio preliminar de problematización y pretende desgranar estos escenarios y alentar a la discusión.
En este ejercicio, que se suma a otros esfuerzos hechos al respecto,2 nos preguntamos cómo muta nuestro escenario actual con un sí, qué pasa con un no vinculante, y que sucedería ante la ausencia de lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha llamado un “insumo vinculante” (no se reúne el porcentaje de votación suficiente).
Lo anterior lo realizamos mediante un análisis jurídico del engrose (el texto emitido) de la SCJN y una discusión de las posibilidades que arroja. Mediante este análisis podemos: 1) intentar definir cómo se relacionaría la propuesta de la Corte con el resto del sistema jurídico mexicano, si ganase el sí vinculante, 2) qué acciones –respetuosas del marco constitucional– podrían tomar las autoridades vinculadas, 3) qué rutas y estrategias se podrían realizar en caso de que ganase el no.
Una nota previa y que a veces se suele minimizar: esta lectura jurídica no puede realizarse en aislado. Le antecede un ejercicio inédito de recolección de las firmas validadas de más de dos millones de personas, incluidas víctimas, que alentó una discusión sobre la justicia. Aunque la pregunta analizada por la Corte fue la del titular del Ejecutivo, ésta estaba realizada en prácticamente los mismos términos que la propuesta por esta manifestación ciudadana.
Cualquier análisis serio no puede desdeñar tal cuestión ni se puede olvidar que las consecuencias de la consulta no solo se desenvuelven en lo jurídico o se agotan el 1 de agosto. La lectura que aquí hacemos trata de descomponer tan solo una pieza bastante acotada (la jurídica) para efectos de que sea útil a una discusión mucho más compleja y con varias líneas de acción, incluyendo la movilización.
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Esta guía tiene dos paradas: la primera integra y sistematiza los elementos más importantes de la decisión de la SCJN,3 y la segunda traza en la pizarra cómo se comportarían tales elementos -al menos en la pizarra jurídica- cuando se les concibe como partes de un todo.
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i) Reconstruyendo el mapa que trazó la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre qué podía salir de la consulta popular
a) La Corte en el espejo
Como ya ha sido ampliamente explorado y explicado, la SCJN rechazó por unanimidad la pregunta formulada por el presidente de la República.4 Sin embargo, en donde las y los integrantes de la Corte difirieron fue en cómo tenían que aproximarse a la tarea que se depositaba en ellos frente a un planteamiento de consulta popular. Esto es, qué se les pedía hacer.
Cinco ministras y ministros consideraron que la pregunta inicial no era admisible y, por ende, la materia que le daba vida no era válida.
Por el contrario, seis ministras y ministros –por razones que no son homogéneas ni pacíficas– estimaron que la materia era admisible e –interpretando sus facultades– que la pregunta podía ser reformulada para dar cauce a una petición de consulta.
Esto es clave y no ha sido dimensionado en la discusión: el engrose debe lograr un consenso o piso mínimo entre las distintas posiciones expresadas a favor, las cuales presentaron serias tensiones o incluso incompatibilidades.
Estos dos gráficos sintetizan los posicionamientos de cada integrante de la SCJN e integran las distintas visiones que se expresaron en la postura a favor que, como hemos dicho, distó de ser homogénea; encontramos al menos tres visiones distintas entre los seis votos por la consulta.5
b) Entonces, según la Corte, ¿de qué trata la consulta?
El documento impreso de la decisión de la Corte (engrose), publicado quince días después, estableció dos cuestiones centrales: i) qué hace o puede hacer concretamente una consulta popular en todo nuestro sistema y ii) precisamente, de qué trataba lo que se preguntaría a la ciudadanía en específico.
La solución en abstracto para el rol que juegan las consultas en todo el entramado de obligaciones, facultades y derechos que existen en México parece ser bastante unívoca si se sigue el estándar fijado por la Corte.
En la medida en la que no se pueden someter obligaciones y competencias constitucionales a consulta, pues esto sería tanto como privar de eficacia a una parte de la Constitución, debe concluirse que su ámbito de actuación (extensión) se limita a la totalidad de facultades discrecionales y no regladas de los órganos representativos, sin desplazarlas ni sustituirlas, pero sí vinculando tales facultades a espacios o momentos justamente en donde existen vacíos de representación.
Como veremos, el problema está cuando se piensa en qué respuestas concretas pueden salir de ahí. Con base en la lectura de la Corte, tratamos de posicionar las notas que tiene la materia específica de esta consulta popular. En esencia, ¿qué puede hacer y qué no puede hacer?
Como lo muestran los gráficos anteriores, la Corte integraría o fijaría la materia de la consulta bajo tres elementos que pueden ser reconvertidos en tres preguntas detonantes: qué, dónde y cómo.6
En esencia, el qué descansa en una acción de esclarecimiento de hechos del pasado por una diversidad de situaciones y hechos ocurridos en los cinco últimos sexenios; el dónde o ámbito de actuación en las facultades discrecionales de los órganos representativos–dando prioridad a las acciones que pueda emprender el propio Ejecutivo– y el cómo es amplísimo pero calificado por la finalidad de contribuir a la justicia y derechos de las víctimas, ya sea desde mecanismos novedosos para esclarecer hechos en específico como los que se han adaptado para garantizar el derecho el verdad (un ejemplo de ellos, que no el único, puede ser las propias comisiones de la verdad) hasta mecanismos previos que permitan recolectar evidencia para iniciar procedimientos de responsabilidad (Título Cuarto en la Constitución Federal).
Una pequeña nota al respecto. Ha existido controversia sobre si la Corte debió ser más precisa y descriptiva en los cómos o cursos de acción que podrían emanar de la consulta. Aunque existen argumentos atendibles a favor y en contra, conviene recordar el papel de la Corte como Tribunal Constitucional: sancionar la admisibilidad de una propuesta de consulta a la ciudadanía; en tanto se fija el límite de lo que sí es admisible (y lo que no estaría sujeto a negociación) quizá conviene pensar en que la definición de las acciones recaiga en los órganos que integran el propio juego democrático (el Ejecutivo y el Legislativo).
El Poder Judicial de la Federación, desde luego, no perdería el poder para controlar –una vez activadas tales acciones– si éstas ponen en entredicho, por ejemplo, los propios derechos duros a la justicia, la verdad y la reparación.
c) ¿Y la pregunta, su Señoría?
Recorrido todo este camino –y no antes– es que la Corte entró a analizar si la pregunta planteada se correspondía con la materia que había interpretado (o incluso a decir de algunos potenciado o transformado).
La Corte encontró dos problemas con la pregunta inicial: la referencia a acciones de investigación y sanción no podía formar parte de la materia ya establecida, pues se trataba de cuestiones no admisibles y también porque se había interpretado que estas cuestiones no eran parte del meollo de la consulta – el esclarecimiento histórico.7
Por otro lado, la referencia a personas en específico, violaba el principio de igualdad y partían de presumir casos en específico, acotando de forma injustificada de lo que realmente iba la consulta. En otras palabras, presuponía hallazgos en vez de hacer un ejercicio de allegarse de elementos.
Finalmente, la Corte establecería la pregunta que todas conocemos:
ii) La pregunta en la pizarra del dos de agosto
La pregunta es compleja y, aunque la primera era inadmisible, resultaba más fácil de interpretar. Pero también se puede hacer un esfuerzo por desgranarla. En el siguiente diagrama descomponemos justamente los elementos que, desde nuestro análisis, la integran, así como –en caso de haberlo hecho– el alcance que le dio la Suprema Corte a cada uno.
Regresemos al 2 de agosto. La pregunta es compleja y ha sido un reto socializarla, cierto. Sin embargo, tampoco compartimos el argumento de que es totalmente abierta o sujeta a una discrecionalidad de las autoridades que no puede ser controlada.
Al menos, estos cinco elementos se imponen como parámetros para disciplinar la actuación del Ejecutivo y el Legislativo en caso de ganar un sí vinculante. También, desde otra perspectiva, son herramientas de control para inducir el cumplimiento en caso de ausencia, total discrecionalidad de actuación o falta de efectividad en las medidas que se tomen.
En este marco, quizá la pregunta más compleja es cómo juegan tres piezas del rompecabezas constitucional al que referimos al inicio y que tienen una naturaleza totalmente diferente:
i) El producto de la consulta (elemento novedoso en la toma de decisiones), el cual se traduce en la opinión de la población que vincula a las autoridades a tomar en consideración precisamente esa toma de posición. Visto desde otra perspectiva, es un elemento novedoso que no está presente en toda decisión diaria que toman las autoridades; un elemento de calidad democrática vía participación que robustece o legitima la acción de una autoridad.
ii) El ámbito de actuación (en lo que la consulta sí puede incidir): como hemos dicho, la consulta no puede tocar competencias y deberes de las autoridades; de hecho, ni siquiera está dirigida a autoridades de procuración o administración de justicia. Luego, el Ejecutivo tiene un abanico de acciones de política pública para allegarse de elementos, vía mecanismos complementarios, que pasen por distintas aristas. Desde la importancia de esclarecer cuestiones históricas o políticas, el derecho a la verdad e incluso que sirvan para apuntalar procedimientos de responsabilidad para autoridades. El punto conector es que estas acciones sirven a una finalidad constitucional (derechos duros), esto es, garantizar la justicia y los derechos de las víctimas.
iii) Las finalidades de la consulta. Este es el punto más complejo: cómo se amalgama el ámbito de lo discrecional y de política pública con las finalidades duras (no sujetas a consulta) que se busca avanzar: la justicia y derechos de las víctimas.
Creemos que la respuesta plausible es una: toda acción que tomen las autoridades derivadas de la consulta debe servir a fortalecer, preparar o hacer viable la justicia o derechos de las víctimas, pero no agotan la realización de tales derechos (porque en caso de no existir tales acciones o ganar un no vinculante, el resultado sería que la ausencia de estos mecanismos anularía las formas de hacer efectivos estos derechos).
Visto de otra manera: estaríamos frente a “cómos” complementarios que pueden trazar rutas para potenciar estos derechos, pero su ausencia no puede anularlos o afectarlos porque ellos subsisten. Los potenciales mecanismos que podrían surgir al rompecabezas constitucional, como decisión de política pública, pueden arrojar réditos centrales a la causa de las víctimas. Sin embargo, su ausencia, no debe generar un perjuicio.
Dicho eso, incluso ganando el sí, los mecanismos que se creen (los que sean) deben contar no solo con la finalidad de hacer efectiva la justicia y derechos de las víctimas; sus medios –la manera en la que son construidos– también se ven informados por estos derechos.
Concedido, las autoridades cuentan con un menú de opciones para elegir (en términos técnicos: libertad de configuración) pero esa elección de medios no es arbitraria, vertical o puramente discrecional.
Si nos permiten la expresión: la selección de los materiales de construcción para levantar esos mecanismos se ve informada por una cuestión central: ¿qué exigen los derechos a la justicia y de las víctimas de cara a cómo se piensa en estos mecanismos? La respuesta es mucho.
Sería un sinsentido (y de hecho una decisión no válida constitucionalmente a la luz de los elementos de la pregunta que informan cómo actuar a las autoridades) que la elección de mecanismos sea en una oficina a puerta cerrada únicamente con autoridades de por medio, por ejemplo.
Esos medios o mecanismos tendrían que reunir, por ejemplo, requisitos de independencia, apertura al escrutinio público, participación de víctimas en su diseño, etcétera.
Volvamos a la pizarra.
Para efectos prácticos hay cuatro escenarios posibles que se abren a la población y a las autoridades: i) un sí vinculante (que supera el requisito de 37.5 millones de participación y en donde la mayoría vota por el sí); ii) un sí no vinculante (la mayoría vota por el sí pero no participan más de 37.5 millones de personas); iii) un no vinculante (se supera el requisito de participación y gana el no) y iv) un no no vinculante (gana el no pero no se supera el umbral de participación)
Aquí anexamos un primer ejercicio de problematización de cómo podría mirarse el resultado de la consulta con un sí vinculante. En las anotaciones de atrás incluimos algunas reflexiones
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Reflexiones finales
Con las anteriores anotaciones no pretendemos agotar el debate sobre qué puede resultar de la consulta, más bien, buscamos problematizar sus resultados más allá de las narrativas “la justicia no se consulta” o “juicio a expresidentes”. A su vez, buscamos explorar desde el análisis jurídico qué puede salir de ella. Nos queda claro también que en el desenlace de este proceso de consulta no será definido únicamente por la Corte: diversas instituciones del Estado y, por supuesto, la ciudadanía organizada, tendrán un papel central en definir qué sucede después del 1 de agosto.
Van algunas anotaciones de cierre.
1. Como señalamos en nuestras notas del diagrama, tales mecanismos no son puramente discrecionales. Están calificados por una finalidad: en caso de ser adoptados deben servir a la verdad y a la justicia.
Tampoco están blindados. Hay parámetros para reclamar judicialmente (y por otras vías de incidencia y visibilización) cuando éstos no se ajusten a las distintas características que hemos señalado.
2. No se trata de una ocurrencia pero tampoco son panacea. Su rol es complementario y paralelo, para ir abriendo brecha, permitir conversaciones sobre la impunidad e insumos para la rendición de cuentas.
En un país donde la impunidad es la regla pueden generar insumos, mejores prácticas y experiencias para construir acciones cada vez más comprensivas.
3. Importan también los medios. Antes de la adopción de cualquier acción concreta debe dialogarse. Hay que ser enfáticas: la decisión de la Corte no se decanta por una figura o mecanismo en específico, porque su construcción debe ser consensuada de manera previa e informada por los propios estándares de derechos a la justicia y a la verdad.
4. No obstante, de darse cualquiera de los otros escenarios señalados, la labor y la conversación no terminan. Los derechos a la verdad y la justicia permanecen y, aunque esta vía en lo jurídico, podría haber agotado sus posibilidades, subsisten los caminos extrajurídicos que habrá abierto y otros caminos para construir verdad y justicia escuchando primero.
Como dijo Luis Tapia, uno de los participantes en el diálogo que sostuvimos el 29 de julio 8, “un sí no vinculante también es un sí”.
El 2 de agosto, independientemente de lo que pase, habrá trabajo que hacer.
Esa es la conversación importante.
1 Se simplifica como transcurriría el cómputo para efectos de este ejercicio. La cadena real de eventos que se necesitan para conocer los resultados está descrita en este sitio del Instituto Nacional Electoral (INE).
2 ¿La Suprema Corte le hizo un guió a la justicia transicional? Disponible aquí y en este “hilo de Twitter “ (18 de julio de 2021) por @dtorrescheca (Daniel Torrres Checa). También resulta importante el análisis de José Pablo Abreu en torno a la figura de la consulta popular.
3 No se preocupen ya hemos hecho el trabajo de síntesis. Este análisis forma parte de un documento de trabajo próximo a publicarse por parte de JTMX titulado “El proceso de consulta popular en materia de esclarecimiento histórico: análisis de la decisión de la SCJN”
4 Esto se desprende de un análisis al engrose. Aunque por metodología primero se analizó la materia de la consulta y, después de ser aprobada tal materia, se reformuló la pregunta como tal, visto desde otra perspectiva el consenso unánime es que la pregunta era inadmisible
5 i) Incidencia en la política criminal del Estado (ministro Zaldívar). El Ministro Zaldívar expresaría en una entrevista ante El País que el consenso de la decisión de la Corte reflejaba la idea de mecanismos extraordinarios en torno al derecho a la verdad; ii) un proceso de recopilar evidencia con fines de esclarecimiento para un periodo histórico y político determinado, que podía servir de forma preparatoria a acusaciones en diversos frentes (ministra Ríos Farjat y ministros Gutiérrez y González Alcántara) y cuyo eje central pasaba por cauces institucionales nuevos o extraordinarios, y iii) un proceso más cercano al ámbito de recopilar evidencia para lograr el establecimiento de responsabilidades administrativas para servidores públicos o fortalecer la participación en el Sistema Nacional Anticorrupción.
6 Párrafo 79 del engrose: “En conclusión de este Pleno, la materia u objeto de la consulta consiste en el esclarecimiento de hechos pasados en México, dentro de los cuales se incluye una diversidad de situaciones y hechos destacados por el peticionario como relevantes en su estudio por sus implicaciones históricas y políticas. Este tema tendría como ámbito de proyección las facultades discrecionales de los órganos representativos, especialmente, el Poder Ejecutivo, quienes, en caso de producirse un resultado vinculante de la población, tendrían abierto un abanico de posibilidades de cursos de acción: desde la creación de mecanismos novedosos para esclarecer algunos hechos en específico, como en algunos países que han decidido garantizar el derecho a la verdad, hasta mecanismos que permitieran a las autoridades competentes allegarse de elementos suficientes para iniciar procedimientos de responsabilidad en términos de lo establecido por el Título Cuarto de la Carta Suprema”.
7 La Ley Federal de Consulta Popular obliga a tres cosas: que la pregunta derive directamente de la materia de la consulta, que no sea tendenciosa o contenga juicios de valor y que emplee lenguaje neutro, sencillo y comprensible, dando lugar a una respuesta categórica.
8 Participaron Luis Tapia, Omar García, Alina Duarte, Kalycho Escoffié y Eliana García, disponible aquí Facebook Live.
